Anulação da garantia hipotecária

A instituição de hipoteca no âmbito da incorporação imobiliária e a súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça 

Em virtude do crescimento do mercado imobiliário, passou a ser necessária a criação de novas fontes de captação de recursos financeiros para viabilizar a construção e a compra e venda de imóveis, originando assim linhas de crédito na rede bancária pública e privada.

Diante disso, passou a ser corriqueiro no mercado imobiliário que a construtora ou incorporadora, para oportunizar a construção de um empreendimento, contratasse um empréstimo junto a uma instituição financeira.

Todavia, para concepção do empréstimo com a finalidade de construção de empreendimento imobiliário, requer a prestação de uma garantia em favor do agente financeiro. A aludida garantia, via de regra, é a hipoteca que passa a incidir sobre o terreno e nas unidades imobiliárias que serão futuramente construídas.

Sabe-se que de acordo com art. 1.475 do Código Civil, mesmo hipotecadas, as futuras unidades autônomas do empreendimento podem ser – e via de regra o são – objeto de alienação, por meio de compromisso de compra e venda, o qual confere ao adquirente direito real sobre o imóvel.

Portanto, o incorporador que toma um empréstimo bancário para desenvolver um empreendimento sob o regime de incorporação imobiliária, promove a venda das futuras unidades autônomas, recebe o produto dessas vendas de terceiros adquirentes de boa-fé e deve repassar o dinheiro ao credor hipotecário (instituição financeira).

Com a crise financeira atual das incorporadoras, estas vêm ao longo dos anos deixando de honrar com o compromisso de quitar a dívida perante o agente financiador da obra.

Diante de tal inadimplência, as instituições financeiras podem se valer do direito de executar a garantia hipotecária de que é titular, a qual recaia sobre os terrenos e respectivas acessões (nos casos de empreendimentos ainda em construção), ou sobre as unidades autônomas já individualizadas (nos casos de empreendimentos com a “Carta de Habite-se” emitida, com a decorrente Instituição, Divisão e Especificação de Condomínio).

Note-se que, se por um lado há o direito das instituições bancárias de executar os bens hipotecados, por outro, está o direito do adquirente, calcado, no princípio da boa-fé contratual, no princípio da boa função social do contrato e no princípio da função social da propriedade.

Durante muito tempo, discutiram-se situações similares nos tribunais pátrios, contrapondo-se o direito real à aquisição do imóvel do adquirente ao direito real do credor hipotecário.

A matéria foi amplamente discutida e a controvérsia encerrada pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça com a edição da Súmula nº 308, no dia 30/03/2005 e publicada no Diário de Justiça do dia 25/04/2005, nos seguintes termos: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Desse modo, ao editar a referida Súmula, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a questão e os interesses antagônicos e consolidou a jurisprudência e o entendimento no sentido de que a garantia hipotecária, nas hipóteses em questão, é ineficaz perante os adquirentes das unidades.

Tal entendimento está inteiramente ligado ao fato do adquirente não possuir elo com a avença firmada entre a Construtora/Incorporador e a instituição financeira, pois o mesmo não firmou o contrato que instituiu a hipoteca para financiamento do empreendimento com o agente financiador.

Assim, ante a quitação do preço, o agente financeiro, nada pode exigir do adquirente, devendo a hipoteca ser liberada, pois, ineficaz, nos termos do entendimento jurisprudencial já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Neste viés, eventual inadimplemento da Construtora junto a instituição financeira não vincula o imóvel adquirido pelo consumidor, independentemente da garantia hipotecária ser instituída matrícula do imóvel antes ou após a alienação do imóvel, ou da quitação integral do preço.

Destaque-se que a Súmula nº 308 do Superior Tribunal de Justiça, simplesmente, imuniza o imóvel do gravame, sem considerar outros elementos, tais como a boa-fé ou a anterioridade da garantia real, ou o registro do imóvel pelo adquirente.

Portanto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu por bem proteger os adquirentes dos imóveis desenvolvidos no âmbito da incorporação imobiliária, reputando como ineficaz a garantia hipotecária perante tais adquirentes, devendo estes buscar o poder judiciário para efetivação do seu direito.

Por Dr. Ricardo Arcanjo de Oliveira, advogado, colaborador do Valadares Advogados, especialista em Direito Imobiliário, Direito do Trabalho e pós-graduado em Processo Civil pela PUC/PR.